金桥法谈 | 春节前我们谈谈“探望权”
时间已是越来越近牛年春节，工作却没有丝毫放缓的意思，不能解的家事纠纷一桩桩的找上律师，忙得我连娱乐圈那么大的瓜都没有工夫消化。老话又一次被验证，现实总比故事丰富。
乔长龄 合伙人
广东金桥百信律师事务所
也许是巧合，最近接洽的纠纷都集中在孩子身上，关于探望权。
还是老套路，我们看案说话：
案一，邹先生不能顺利见到自己七岁的儿子，孩子的妈妈左右刁难，邹先生只好申请强制执行判决书中的探望项目，但是强制执行相对死板生硬，必须固定时间和期限，让工作忙碌的邹先生难以落实他的要求，苦恼不已；
案二，罗女士两个月无法看到自己的一双儿女，孩子的爸爸说妈妈的探望期间教坏了孩子，不让见。而偶尔与孩子的电话中，罗女士又知道爸爸打孩子、继母也不管孩子，又急又气，想通过变更抚养权，实现探望甚至是和孩子在一起的愿望，更多地呵护一双子女；
案三，吴女士按约定，把四岁的女儿交给爸爸过个周末，但是至今已经一周多，爸爸仍旧没有把女儿送回来，反倒说送回老家看爷爷奶奶，也不提什么时候回来。担心女儿离开自己后这不习惯那不适应的吴女士又恨又悔，想报警想起诉的，一时坐立不安，失魂落魄。
从这三个案子来看，探望权问题中的典型类别都呈现出来了，而解决探望权问题的手段也基本都拿出来了。这里，我先归纳一下，关于探望权的法规，以及通过变更抚养权进而实现探望、甚至是与子女相处目的的法规，主要都有哪些。
*《民法典》
第一千零八十六条，离婚后，不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。
行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成的，由人民法院判决。
父或者母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望；中止的事由消失后，应当恢复探望。
*《婚姻法司法解释一》关于探望权的规定：
第二十四条规定，人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。
第二十五条规定，当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的，依法作出裁定。中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。
第三十二条规定，婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。
此外，如果子女已满10岁，对是否进行探望已具备独立思考能力和认识能力，人民法院应当征求子女的意见，如果子女不同意的，不应当强制执行探望权。
*《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》明确一方要求变更子女抚养关系需满足四种情形：1、与子女共同生活的一方因患严重疾病或因伤残无力继续抚养子女的；2、与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；3、十周岁以上未成年子女，愿随另一方生活，该方又有抚养能力的；4、有其他正当理由需要变更的。
即便法律已经为探望设置了条款规定，但是这种基于亲权的一种派生权利，在落实上仍旧凸显了结果迥异的落差，尤其是法院的审判和强制执行中，确实总有各种不能如愿的地方。我把它归纳为三个难：
一．法规仅限原则化，落实到约定或判项中具体内容难
比如，《民法典》1086条第一款的“不直接抚养子女的父或者母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务”协助的义务，太原则化，怎么体现协助，不履行义务是否要给予惩戒，这些都没有规定。本条第二款的协商不成的“由人民法院判决”没有办法指向。
二．对一方的行为是否属于不利于子女身心健康的举证和认定难
虽然法律规定了探望权可以单独起诉，但源于目前的法规笼统，没有界定内容，尤其是举证不生活在一起的对方有何举动行为不利子女成长，确实难以实现。甚至还有些家长愚蠢无知到操纵自己的孩子说违心的话，制作所谓视频或陈述，让孩子自己说不愿意见到对方（那也是他的亲爹亲娘，将心比心，谁会不想见到自己的亲爹妈），意图混淆法庭的认定，也增加认定的难度。
三．执行难
这恐怕是探望问题中最大的盲点。法律规定了探望可以强制执行，但是怎么强制、怎么执行，这里面不仅仅是时间人力问题，确实也有个度的难以把握和操作。恐怕一次两次可以，但是每次探望，都由执行人员予以执行，似乎也失去了探望的本意和应有的良好愿望。
这些，都导致了探望权成了司法实践中的软肋。这也是作为家事律师，时时让我隐痛的地方。与其说是缺乏强有力的法律予以支持、没有良好有效的司法环境予以落实，倒不如反思一下，探望权到底要解决的是什么问题，是谁的问题。
前文已陈述，目前法律规定的探望权是基于配偶关系的消灭而产生的，是基于亲权的一种权利，是亲情的重要内容。它更是一种基本人权，探望权的设立，不仅增加血亲之间的感情和责任，也是未成年人健康成长过程中不能缺少的心智支持。
在我看来，探望权要解决的，不仅是成年人对于子女的思念情感和关爱义务，更多的是我们强调的以利于孩子为前提的原则，保障未成年人的被探望权，让失去完整家庭的孩子，拥有同样的来自父母，甚至于更多亲人的关爱。
对于未成年人的心智情商教育和培养，并不是我国的传统项目，但是人的性格完整和健康确实与童年的环境有很大相关，这一结论已有科学家予以揭示说明并被广为接受。只是在遇到婚变中的“那一个人“，难免在个人狭隘的情感世界中，仍旧把孩子当作战胜对方、摒弃对方的筹码，完全没有要”给予孩子一个尽量完整尽量完美的童年“的概念。最愚蠢的常见现象，就是对孩子说对方的坏话，比如，你妈（爸）不要你了，你妈（爸）都不给钱养你这类内容也算。试问，让孩子小小心灵产生仇恨、产生缺乏关爱的感受并且很可能这种负面情绪将长期存在甚至伴随其一生，还有可能鄙视说坏话的你，将它比同犯罪也不为过吧。
但是遗憾的是，目前社会教育中并没有太多注重身心健康的“心健康”的价值，包括都有哪些内容、如何去衡量评定，都比较缺位，所以法律也不多见对“心健康”予以界定和支持的条款。
已有的，比如《未成年人保护法》第四条规定了“保护未成年人，应当坚持最有利于未成年人的原则。处理涉及未成年人事项，应当符合下列要求：（一）给予未成年人特殊、优先保护；（二）尊重未成年人人格尊严；（三）保护未成年人隐私权和个人信息；（四）适应未成年人身心健康发展的规律和特点；（五）听取未成年人的意见；（六）保护与教育相结合。” 第十六条规定“未成年人的父母或者其他监护人应当履行下列监护职责：（一）为未成年人提供生活、健康、安全等方面的保障；（二）关注未成年人的生理、心理状况和情感需求；……”但这些条款，空泛而不被重视，甚至这部法律都更多的用以教育未成年人，熟不知，这部法律其实也需要成年人知晓和执行的，而绝大多数成年人，并不以为然。
另外，我国还是联合国《儿童权利公约》缔约国，早在1991年全国人民代表大会常务委员会就批准了《儿童权利公约》。该公约第九条第三款约定“缔约国应尊重与父母一方或双方分离的儿童同父母经常保持个人关系及直接联系的权利，但违反儿童最大利益者除外。”，第二十九条规定“缔约国一致认为教育儿童的目的应是：（1）最充分地发展儿童的个性、才智和身心能力；（2）培养对人权和基本自由以及《联合国宪章》所载各项原则的尊重；（3）培养对儿童的父母、儿童自身的文化认同、语言和价值观、儿童所居住国家的民族价值观、其原籍国以及不同于其本国的文明的尊重；（4）培养儿童本着各国人民、族裔、民族和宗教群体以及原为土著居民的人之间谅解、和平、宽容、男女平等和友好的精神，在自由社会里过有责任感的生活；（E）培养对自然环境的尊重。”等等。
这些条款，都是以儿童、未成年人本身为主体、为出发点的保护内容，但都没有引起足够的重视和实施。当然，这也是我国在未来的法治理念和内容中应予以重视的角度和内容。
前两天获悉《家庭教育法》草案已提请全国人大审议，我认为是个好消息，能够从强化“家庭”理念上的父母尽责施教，也是保障未成年人权益比较具体的内容了。
鉴于现状，我认为，目前的法律还有更多可以完善的。
1.《民法典》只规定了离婚后不直接抚养子女的父或母享有探望权，而对于在婚姻被宣告无效、婚姻被撤销或解除同居关系后，不直接抚养子女的父或母，也应明确有探望子女的权利；
2.对于有义务协助探望的一方不履行协助义务时，可以明确不履行协助义务的责任规定，甚至可以有惩罚性条款；
3.探望的主体仅限于子女的父母，比较狭窄。孩子成长过程中往往伴有爷爷奶奶、姥爷姥姥、叔伯姑姑姨妈舅舅等长辈，还有堂兄表姐等各种亲戚，也是对孩子成长有非常重要和温暖的亲情群，尤其对于丧母或丧父的未成年人，这些亲人的探望和相处，是一种不可或缺的填补。
除此之外，还有很多政府和社会手段可以为未成年人指导和帮助的，比如，《未成年人保护法》第十条规定的“共产主义青年团、妇女联合会、工会、残疾人联合会、关心下一代工作委员会、青年联合会、学生联合会、少年先锋队以及其他人民团体、有关社会组织，应当协助各级人民政府及其有关部门、人民检察院、人民法院做好未成年人保护工作，维护未成年人合法权益。”是不是可以具体化，设立协助探望的专门岗职人员。
虽说“清官难断家务事”，但是社会化进展的要求，必将呈现出对人的更精细化的行为规范和行为标准，同时以法律的规范化程式予以推进，希望探望权将是这其中得以完善的重要内容，早日出台司法解释等予以实施。
春节将至，除了办案和随时的小结，还必须要在这里说一句，祝您阖家团圆，美满幸福。
还有，遇到一个熟知专业、通情达理、富有远见的律师，很关键。
我的团队
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